קשה מאוד לעמוד, ודאי מראש, על השקפת עולמם של שופטי בית המשפט העליון. יש מי שמייחסים להם השקפה זו או אחרת מתוך פסקי דינם, יש שהדבר עולה מתוך הרצאות ומאמרים שהם כותבים, אך איתור משנה סדורה שכזו הוא עניין למאמץ ארוך זמן. לא כך אצל פרופ' דפנה ברק-ארז. הספר "אזרח-נתין-צרכן" (הוצאת כנרת-זמורה-ביתן ואוניברסיטת בר-אילן) שכתבה לפני שנבחרה בינואר השנה לבית המשפט העליון ופורסם לאחר שנכנסה לתפקידה בחודש מאי, מעניק מבט נרחב על השקפותיה בנושאים העומדים לא רק במרכז העשייה השיפוטית, אלא גם במרכז ההוויה הישראלית.
ככלל ניתן לומר, כי ברק-ארז מציגה גישה אקטיביסטית בתחום השיפוטי וגישה סוציאל-דמוקרטית בתחום החברתי. הספר אינו עוסק בסוגיות פוליטיות, אך לרוב - מי שדוגל בתפיסות כמו של ברק-ארז, מצוי במרכז המפה הפוליטית ושמאלה ממנה.
לא הייתה מהפכת שפיטות
נפתח בשאלת מקומו של בית המשפט, למרות שברק-ארז מגיע לנושא זה רק בחלקו האחרון של הספר. מדבריה עולה בבירור, שהיא ממש לא מתרגשת מהטענות נגד האקטיביזם השיפוטי, ואולי היא אפילו סבורה שהוא לא הלך מספיק רחוק:
"מהפכת השפיטות הייתה משמעותית, אך פחות ממה שמקובל לשער. בית המשפט העליון מעולם לא התערב בצמתי ההכרעה המרכזיים של הממשלה בתחום של עיצוב מדיניות... המיתוס בנוגע לכוחו של בית המשפט 'גדול בכמה מידות' על המציאות. מתברר כי כדי לשנות נורמות חברתיות ופוליטיות, אין די בפעילות משפטית בהיכלי המשפט... כל עוד אין גינוי ציבורי ממשי למינויים פוליטיים ולחלוקת הטבות ללא קריטריונים, מאחר ש'כך עושות כולן' פסקי דין חגיגיים שיוקיעו פעילות כזו לא יספיקו".
ברק-ארז ממשיכה: "ההספדים שנישאו על מותה של דוקטרינת אי-השפיטות היו מעט נחפזים. זו ממשיכה להותיר את חותמה במשפט הישראלי ולהגביל את דפוסי ההתערבות של בית המשפט. באופן פרדוכסלי, מהפכת השפיטות השפיעה יותר על התודעה הציבורית שמחוץ לבית המשפט מאשר על בית המשפט עצמו. העותרים המשחרים לפתחו של בית המשפט, כמו גם מבקריו של בית המשפט, מניחים כי תחומי השפיטות רחבים יותר מכפי שהם למעשה.
"...במקביל להכרה בכך שהשינויים בדוקטרינת השפיטות לא הולידו מהפכה, אי-אפשר להטיל ספק בכך שגבולות השפיטות אכן התרחבו, ובמידה משמעותית. בג"ץ עוסק בנושאים שלא נדונו בו בעבר... נושאים שבעבר לא עברו את הסף נדונים כיום בבית המשפט, ולעיתים שוב לא ברור מדוע נחשבו בעבר כבלתי שפיטים. לעיתים גם פוטנציאל ההתערבות של בג"ץ מטביע את חותמו על חיי המעשה... מהפכת השפיטות משתלבת בתהליך שהוא, כנראה, משמעותי אף יותר - מהפכת ה'שיקול-דעתית'. במקום הכרעות נוקשות, בית המשפט מבסס כיום את פסיקתו על עקרונות שיש בהם מרכיב משמעותי של שיקול דעת משפטי".
הצהרות הון של פקידים בכירים
בנושא השחיתות השלטונית אומרת ברק-ארז, כי הרפורמות הדרושות לצורך המאבק בה הן ברובן בתחום האכיפה, המבוצעת כיום בעיקר באמצעים משפטיים בכלל ובעתירות לבג"ץ בפרט. לגישה זו יש חסרונות רבים, שכן בג"ץ אינו הכתובת לפיקוח יום-יומי על הרשויות. לפיכך יש לשכלל את מנגנוני הביקורת המינהליים הפנימיים, כגון הגברת הפיקוח על מינוי מקורבים ועל חלוקת תמיכות, וחיובם של פקידים בכירים להגיש הצהרות הון עם כניסתם לשירות הציבורי ועם פרישתם ממנו.
עוד מוצע לאפשר לערכאות נוספות לדון בנושאים המשיקים לשחיתות שלטונית, כמו נקיטת הליכים אזרחיים נגד עובדי ציבור מושחתים ושותפיהם, החזרתם לעבודה של מי שפוטרו לאחר שחשפו שחיתות ועצירת מכרזים חשודים. לבסוף קוראת ברק-ארז להגביר את שקיפות השירות הציבורי, למשל בפרסום פסקי דין משמעתיים ובכל הקשור למכרזים.
גישור חובה פוגע בזכות יסוד
חלק ניכר מן הספר עוסק בהפרטה ובהשלכותיה המשפטיות והחברתיות, וכאן משתלבות שתי התפיסות של ברק-ארז. היא גם מתנגדת להפרטה גורפת וגם קוראת ליתר מעורבות של בית המשפט בפיקוח על ההפרטה.
לדעת ברק-ארז, יש לבחון אם יוזמות הפרטה צפויות לפגוע בזכויות יסוד, ואם כן - האם זוהי פגיעה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. ברמז ישיר ליוזמתו של השר
יעקב נאמן לקבוע גישור חובה, אומרת ברק-ארז: "הפעלה של סמכויות שפיטה על-ידי גורמים פרטיים, אשר חשופים יותר להשפעות חיצוניות ונהנים מעצמאות פחותה, צריכה להיחשב פגיעה בלתי מידתית בזכות הגישה לערכאות".
על-מנת שהחלטות הפרטה יתקבלו באופן מושכל, היא ממשיכה, חובה על הרשויות לגבש מדיניות הפרטה עקרונית לפני ביצוע צעדים פרטניים. לשם קידום הדמוקרטיזציה של ההפרטה, אין די בכך שהציבור יוכל להשתתף בה באמצעות הגשת תגובות והתנגדויות. חובה להעניק לציבור מידע על פרטי ההתקשרות עם הגורם הפרטי - הן על-פי המכרז והן כפי שנעשתה בפועל. במקביל, יש להרחיב את הפיקוח על גופים מופרטים, תוך הגדרה מראש של חובותיהם כלפי הנזקקים לשירותיהם והסדרת הליכי קבלת ההחלטות בהם בהיבטים של שקיפות ושיתוף הציבור.
באופן עקרוני, אומרת ברק-ארז, יכול בית המשפט לבחון לא רק את הליך קבלת ההחלטות שהוביל לחוזה ההפרטה, אלא גם את הכדאיות הכלכלית של העסקה, וזאת במיוחד כאשר היא נעשית ללא מכרז. כמו-כן יש מקום להתערבות שיפוטית רחבה יותר בעסקות הפרטה גדולות ומשמעותיות. ביקורת זו צריכה להתמקד בבחינת השלכותיהם של תנאי המכרז על רמתם של השירותים המופרטים.
אי-נחת מתפקוד מדינת הרווחה
בהתייחסה למדיניות הרווחה בישראל של 2012, אומרת ברק-ארז: "מתכונת התפקוד הנוכחית של מדינת הרווחה הישראלית מעוררת אי-נחת מכמה בחינות. הנפגעים הראשונים מן הכרסום הביורוקרטי הם דווקא הנזקקים ביותר. המציאות המתוארת מגבירה את אי-האמון במדינת הרווחה, המוביל להתפתחות הדרגתית של מערכות רווחה פרטיות למחצה". אסור שמערכות אלו יבואו במקום מחויבויותיה של המדינה, אשר באופן אבסורדי מממנת אותן באופן חלקי - ובכך למעשה מפריטה חלק משירותי הרווחה. במקביל פורשות קבוצות חזקות משירותי החינם שהמדינה מעניקה ברמה לא-מספקת, וכך גדל הסיכון שמערכות אלו ימשיכו להתדרדר בשל העדר תמיכה של הקבוצות החזקות.
לדברי ברק-ארז, האפקטיביות של הביקורת השיפוטית בתחום מדינת הרווחה היא מוגבלת, בעיקר בשל הזהירות שנוקט בית המשפט בדונו בסוגיות בעלות משמעות תקציבית. התוצאה היא, שבמקרים רבים מאמצים בתי המשפט את הפרשנויות הדווקניות של הרשויות. העותרים המצליחים להביא לשינוי שייכים בדרך כלל לשכבות המבוססות יחסית, וגם נצחונות אלו נשחקו בהמשך הדרך. מנקודת מבטן של רשויות הרווחה, היא מעירה, משתלם להמתין להכרעה שיפוטית: אפילו אם האזרח ינהל מאבק מתיש וינצח בו, לא תוטל עליהן סנקציה כלשהי בשל הסחבת בה פעלו.
הערוץ הוא הארסי ביותר בביקורתו המעוותת נגד ממשלת ישראל וראשה ולדעתי משמש בידי האופוזיציה הפנימית והחיצונית למדינת...
