"המבחן האיכותי הוא בכור למבחנים שיש לבחון כדי לבדוק האם לבעל מניות קיים אלמנט של שליטה. מבחן זה נעזר במבחנים טכניים כדי לסייע לו, אולם הם נותרו ככלי עזר בלבד. עם זאת, יש בהם כדי לגבש חזקה והבא לטעון נגדה - יתכבד ויסתור אותה". כך אומר (יום ב', 16.7.12) שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, חאלד כבוב.

כבוב דחה את עתירתו של סוחר השלדים הבורסאיים, ירון ייני, נגד העסקה למכירת 24.99% מהשלד הבורסאי אולטרה שייפ מדיקל ליוסף גורביץ. כבוב קבע, כי העסקה לא הקנתה לגורביץ את השליטה בחברה, היא נבחנה בצורה מקצועית ואובייקטיבית בידי הדירקטורים החיצוניים, נועדה לטובת החברה - ובשל כל אלו לא היה צורך להביאה לאישור האסיפה הכללית של אולטרה שייפ.

כבוב דן באריכות בשאלה מהי שליטה בחברה, שכן חוק החברות מחייב להביא לאישור באסיפה הכללית רק מכירה של 25% ממניות החברה, אך ייני טען שגורביץ רכש בכוונה פרומיל אחד פחות משיעור המינימום כדי להתחמק מהצורך באישור האסיפה. כבוב קבע, כי ברגע בו קבע חוק החברות את רף 25 האחוזים - זהו הרף ואין בלתו, אלא אם כן מדובר במכירת השליטה בחברה.

בהקשר זה אומר כבוב, כי ייתכן מצב בו אדם יחזיק ב-40% מהמניות בחברה אך לא יהיה בפועל בעל השליטה בה, כשם שייתכן מצב בו אדם יחזיק ב-20% בלבד וישלוט בפועל בחברה. לאור זאת הוא קובע, כאמור, כי יש לבחון את איכות האחזקה ולא את כמותה כדי להחליט האם מדובר בשליטה, כאשר מבחן שיעור האחזקה הוא אחד מכלי העזר לבחינת הסוגייה כולה. "לא השוואה שטחית בין בעל מניות אחד למשנהו היא המובילה למסקנה האם מדובר בבעל שליטה אם לאו, אלא הכרעה אינדיווידואלית בכל בעל מניות בנפרד, בהתאם להיבטי 'שליטתו' הוא", אומר כבוב.

לגבי העסקה עם גורביץ קובע כבוב, כי היא הייתה "עסקה מצוינת מבחינה כלכלית עבור החברה, והטובה ביותר שהונחה על שולחן החברה - ולכן אושרה". הוא מציין לשבח את פעילות הדח"צים, אשר בחנו את הצעתו של גורביץ בצורה אובייקטיבית ומקצועית, וללא כל אינטרס אישי. לדבריו, הדירקטוריון אף וידא שגורביץ לא יגיע לשליטה בחברה, וכפה עליו תנאים שהרעו איתו והיטיבו עם החברה.

בהקשר זה, מונה כבוב סימנים להתנהלות נאותה של דח"צים: הם היו מעורבים עמוקות בנעשה בחברה ושמרו בצורה קפדנית על האינטרסים שלה, עמדו על שלהם גם כאשר משמעות הדבר הייתה התנגדות של שאר הדירקטורים והיו מעורים היטב בעסקה עם גורביץ. במקרים כגון אלו, אומר כבוב, על בית המשפט לייחס משקל משמעותי להלך הרוח של הדח"צים כגורם אובייקטיבי, ובוודאי כאשר מוכח שהם פעלו במרץ לקדם את האינטרסים של החברה במנותק משיקולים חיצוניים.

בפיו של כבוב ביקורת על כך שעו"ד רונן ציטבר, יועצה המשפטי של אולטרה שייפ, ייצג במקביל את גורביץ, ואף היה מי שפנה מטעמו לחברה בהצעה להשקיע בה. ציטבר היה חייב לבחור את מי הוא מייצג, קובע כבוב, אם כי במקרה זה אין השפעה לכפל הכובעים שנשא, משום שכאמור המו"מ עם גורביץ היה אמיתי והצעתו הייתה הטובה ביותר.

ייני חויב בתשלום הוצאות בסך 75,000 שקל. את אולטרה שייפ ייצגו עוה"ד עופר דורון ומוריה שלו, את גורביץ ייצג עו"ד בני חורף, הדירקטורים באולטרה שייפ יוצגו בידי עוה"ד אייל רוזובסקי ומור פינגרר, את החברות שבבעלות ייני ייצג עו"ד ישי שריד, ואת חברת אסיה קפיטל - עוה"ד אסף ברם ותומר ברם.