עוד מאמר תמיכה ברפורמה המשפטית בוול סטריט ג'ורנל  

*הצעת הרפורמה המשפטית של ישראל אינה "קיצונית".*

צעדי הרפורמה בהכרח יצרו בלם הכרחי לבית משפט עליון בעל כוח כמעט בלתי מוגבל דרכו הוא מכתיב את החיים הכלכליים והפוליטיים בישראל .

מאת Richard Epstein and Max Raskin

ב 25 בינואר חתמו מאות כלכלנים ישראלים על "מכתב חירום" המתריע כי הרפורמה המשפטית של ממשלת נתניהו תוביל לאסון כלכלי ודאי. החתומים עליו מודאגים מאוד מ-"קיומו של כוח פוליטי רב בידי הקבוצה השלטת, בלא איזונים ובלמים חזקים''.

ההצהרה הזו משמעותית מאוד משתי סיבות. ראשית כל, רבים מהכלכלנים החתומים עליה תמכו במפלגות פוליטיות שהתנגדו לרפורמות של נתניהו בעת שהיה שר האוצר מ-2003 עד 2005, אשר אפשרו לכלכלת ישראל לפרוח במשך כ-20 שנים. שנית, בית המשפט העליון, ששופטיו אינם נבחרים - ולא הכנסת, שאותה הציבור בוחר - הוא עצמו הזרוע השלטונית היחידה לה יש כוח פוליטי בלתי מפוקח ובלתי מרוסן.

במקום לסכן את הצמיחה הכלכלית של ישראל, השינויים המוצעים ברפורמה מכניסים למערכת השלטונית בלמים חיוניים למערכת שבה לבית המשפט היחידי בעולם המערבי יש כוח כמעט בלתי מוגבל להכתיב את אופי חיים הכלכליים והפוליטיים במדינה.

הכלכלנים דלעיל מתייגים באופן שגוי את הצעת הרפורמה של נתניהו כהתקפה על עצמאות הרשות השופטת. אבל עצמאות שיפוטית אין פירושה מערכת שיפוטית בלתי תלויה ונטולת כל בלמים.
כפי שהוא פועל כיום, שליטתו של בית המשפט העליון על בית המחוקקים הנבחר של ישראל היא ללא אח ורע בהשוואה לכל שיטה פרלמנטרית או נשיאותית אחרת.

אם נשווה את מערכת המשפט האמריקנית - שהיא הסטנדרט המועדף על שחקני הכלכלה הגלובאלית - לזו הישראלית, השופטים בישראל ממונים על ידי ועדה המורכבת משלושה שופטי בית המשפט העליון שלא נבחרו על ידי הציבור, שני עורכי דין מלשכת עורכי הדין שאף הם לא נבחרו, ורק ארבעה חברי כנסת וחברי ממשלה. לעומת זאת, בארה"ב הנשיא ממנה שופטים לבתי משפט פדרליים בכפוף לאישור הסנאט. לשופטים אלה יש סמכות לבטל חוקים, אך הם מונחים על ידי החוקה שהיא עליונה לכל חוק.
לישראל אין חוקה פורמלית ולכן שופטי העליון מודרכים על ידי פסקי דין משלהם ו"חוקי היסוד" המעין-חוקתיים, שאותם בית המשפט העליון הישראלי לבטל בעצמו.
הדוקטרינה הפוליטית האמריקנית מייעצת/ממליצה לשופטים להימנע מלעסוק בסוגיות כלכליות ופוליטיות. מסורת זו לא פגעה במעמדה של ארה"ב כמעצמה כלכלית. שופטי העליון בישראל, לעומת זאת, יכולים לבטל כל חוק וכל החלטה ממשלתית, החל מאסטרטגיה צבאית דרך מדיניות אנרגיה וכלה בהסכמי סחר.

דוגמה טובה שממחישה כיצד מערכת המשפט הבלתי מבוקרת בישראל יוצרת אי-ודאות כלכלית היא מדיניות האנרגיה. ב-2016 חסם בית המשפט העליון את תוכנית הממשלה לפתח שדות גז טבעי והדבר הביא לביקורת קשה מצד חברות האנרגיה המעורבות במיזם. פסק דין הבג''ץ דחה את התוכנית בטענה שהיא כובלת באופן לא דמוקרטי ממשלות עתידיות דרך הסעיף שהבטיח את אריכותו של הסכם הגז. אבל בשנת 2022 אישר בית המשפט את הסכם הגז הימי של ממשלת המעבר הרל''בית עם לבנון, תוך פרשנות מחודשת של 'חוק יסוד: משאל עם' כך שבמקרה דנן לא יידרש משאל עם, כפי שקבוע בחוק היסוד למקרה של שינוי חשוב בריבונות טריטוריאלית של ישראל.

על פניו, החלטות אלה נראות חוות דעת משפטיות, אך למעשה הן החלטות פוליטיות גרידא. הן נוגעות בהיבטים רגישים של ביטחון לאומי וריבונות, שבכל מקום אחר נקבעים על ידי רשויות השלטון הנבחרות - קרי, הרשות המבצעת והרשות המחוקקת. ההצעה ל-''פסקת התגברות'' שתאפשר לרוב בכנסת לבטל החלטות מסוג זה של בית המשפט העליון, אינה יכולה להיחשב כאנטי-דמוקרטית. ולראייה, ''ההתגברות'' הינה מרכיב מרכזי בחוקה של קנדה.

חתומי ''מכתב הכלכלנים'' קובעים נחרצות שהרפורמה המשפטית תביא להורדת דירוג האשראי של ישראל, ומציינים את מקרה הורדת דירוג האשראי של פולין בשנת 2016, בהתבסס על חששות לגבי בלמים ואיזונים, כהוכחה לטענתם. בנוסף לכך הם טוענים שהרפורמה תביא לעלויות אשראי גבוהות יותר שיחנקו את ההייטק בישראל בהיותו אחד ממנועי הצמיחה העיקריים של הכלכלה.

אולם הכלכלנים הללו מתעלמים מהעובדה הפשוטה והמכרעת, והיא שיישום הרפורמה יעמיד את מערכת המשפט הישראלית בקנה אחד עם הנורמות הנהוגות ברוב עולם המערבי. במכתבם מצוטט חתן פרס נובל דאגלס נורת' בטענתו שריכוזי כוח בלתי מבוקרים פוגעים לכלכלה, והדבר מרמז על כך שהכנסת תהפוך לחזקה מדי.
אבל נורת' דיבר על החשיבות של מוסדות יציבים בקידום פעילות יזמית, ולא על גרסה גדולה מדי של עליונות שיפוטית. נורת', כמו כלכלנים רבים של אסכולת ''בחירת הציבור'', הגן בעוצמה על שלטון החוק - דבר שונה לחלוטין משלטון של עורכי דין או של שופטים לא-נבחרים》

》》יהיו פגמיה אשר יהיו, הרפורמה המשפטית היא צעד נוסף בדרך של ישראל לקראת קונקורדנציה עם תפיסות מסורתיות יותר של שלטון מאוזן. בפסק הדין התקדימי הידוע Marbury v. Madison של בית המשפט העליון של ארה''ב, השופט ג'ון מרשל הסביר ש"בחובתה ובסמכותה של הרשות השופטת לומר מהו החוק" ולא מה החוק צריך להיות.
גם רבי יהודה בן טבאי בתקופת בית שני סבר כך. טוב יעשו בישראל אם ישמעו להפצרותיו של הרב: בבואכם לשפוט, אל תנהגו כפרקליטים.

ריצ'רד אפשטיין הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת ניו יורק, עמית בכיר במכון הובר ומרצה בכיר באוניברסיטת שיקגו. מקס רסקין הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת ניו יורק ועמית במכון למינהל המשפט.