שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, מביע תקווה לשינוי ההלכה לפיה כל פגם בערבות בנקאית במכרז מביא לפסילתה, וממילא - לפסילת ההצעה כולה. עמית הביע (11.8.16) דעת יחיד בנושא זה מול הנשיאה מרים נאור והמשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, שעודם סבורים שיש לפעול בנושא זה בצורה דווקנית.

עמית פותח בהזכירו, שביסוד המרכזים עומדים היעילות הכלכלית ועקרון השוויון, ואומר שברוב המקרים - פסילת ההצעה הזוכה פוגעת ביעילות ואף עלולה לגרום חסרון כיס משמעותי לקופה הציבורית. עוד הוא מעיר, כי המכרז עצמו הופך להיות בלתי יעיל, משום שההתמודדות בו מצריכה משאבים רבים וכמעט כל מכרז מגיע לבית המשפט, וכך נדחקות רגליהם של מציעים קטנים.

עוד אומר עמית, כי אינו חולק על הפסיקה רבת-השנים לפיה השוויון גובר על היעילות הכלכלית, אך היד צריכה לרעוד כאשר פוסלים תוצאות מכרז - במיוחד בשל פגמים טכניים. יש מקרים בהם הפגם כה טפל, או שאינו בו כל פגיעה בשוויון, עד שאין מקום לפסילה גורפת - סבור עמית. וכך גם לגבי הערבויות: "ככל שמדובר בטעות שולית שנעשתה בתום לב, כאשר אין חשש למניפולציה מצד המציע, כאשר הערבות ניתנת לחילוט וכאשר הפגם תוקן, אינני סבור כי עקרון השוויון מחייב בהכרח את פסילת ההצעה".

עמית מדגיש: "ער אני לכך שאיננו 'בית שופטים' וראוי לשמור על יציבות ההלכה ועל אחידותה, על-מנת שוועדות המכרזים תדענה כיצד לנהוג בעתיד, ודומה כי זה הרציונל שבבסיס ההלכה שנקבעה בעניין אפקון. אך גם דרך של אלף מילין מתחילה בצעד אחד, ואני תקווה כי עמדתי זו, בצירוף פסקי הדין שנקטו בגישה מרוככת כמפורט לעיל, תטה לאיטה את הכיוון אליו משייטת כיום ספינת המכרזים בכלל, ובנושא הפגמים בערבות
בנקאית בפרט".

עוד אומר עמית, כי הגישה הדווקנית לא הועילה והטעויות לא פסקו - ותעיד על כך הפסיקה הרבה בנושא. הוא גם אינו מקבל את החשש מפני מדרון חקלקל שסופו בשחיתות, ומציין שגישה זו אף סותרת את הכלל לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את החוזה על פני זו המובילה לביטולו. "טעות סופר היא תופעה מוכרת ואף פסקי דין והחלטות שיפוטיות העוברים הגהה קפדנית אינם חסינים מפניה", מעיר עמית.

כאמור, עמית היה בדעת מיעוט, ואילו נאור ורובינשטיין דחו את ערעורה של חברת ביטחון שרותים אבידר נגד פסילת הצעתה במכרז של נתיבי ישראל להפעלת מערך של פקחי תנועה באתרי העבודות שלה. ההצעה נפסלה בשל טעות בתאריך הערבות הבנקאית, אשר התגלתה רק לאחר בחירתה של אבידר כזוכה.

נאור אומרת: "על המציעים במכרז מוטלת החובה להקפיד, בדקדקנות ובדווקנות, על ניסוח הצעתם בכלל, וכתב הערבות בפרט. וכך גם על הבנקים הערבים מוטלת החובה להקפיד בניסוח כתב הערבות. חלקי עם המחמירים בכגון דא. הקפדה על הכללים תשרת לדעתי את העניין הציבורי. המציעים והבנקים יידעו שיש הקפדה, וכך תפחתנה הטעויות והליכי משפט מיותרים ייחסכו".

רובינשטיין מוסיף: "אילו חיינו בעולם אידיאלי, מה מנו יהלוך אם ננהג גמישות במשתתפי מכרז ולא נקפיד עמם יתר על המידה, שהרי בודאי רובם, אם לא כולם אהובים, ברורים והגונים, וכך לגבי ועדות המכרזים שבודאי איני רוצה להטיל בהן דופי. אולם איננו חיים בעולם אידיאלי", וקיים חשש שמא הכשרת טעויות תוביל לשחיתות.

אבידר חויבה בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את אבידר ייצגו עוה"ד רנאטו יאראק ומתן ספקטור, את נתיבי ישראל ייצגו עוה"ד חגי חביב ועידו אורלנסקי, ואת התאמה השמה ומידע שזכתה במכרז - עוה"ד ארז טיקולסקר וטל עפרוני.