"כדי לפרש חוזה לא מספיק לבדוק את נוסחו, אלא חייבים לשאול מהו ההיגיון העומד מאחוריו. זוהי הדרך הראויה, ואני עדיין מאמין גדול בה". כך אומר (יום ג', 4.8.15) נשיא בית המשפט העליון בדימוס,
אהרן ברק. "הדרך אינה להסתכל במיקרוסקופ על הנקודה, אלא בטלסקופ על כל הנסיבות".
ברק, אשר דיבר ביום עיון בדיני חוזים של מחוז ת"א בלשכת עורכי הדין, הוסיף שהוא ממשיך להאמין בקו אותו עיצב בפסק דין אפרופים, ולפיו יש לבחון את כוונת הצדדים ככלי פרשני מרכזי של חוזים. זאת, גם לאחר התיקון לחוק החוזים, אשר שם את הדגש הראשון על לשון החוזה, ואשר בא כמענה לביקורת על פס"ד אפרופים.
ברק נשאל מהי תגובתו לביקורת זו, המתקשרת לשאלת האקטיביזם השיפוטי. הוא השיב, כי תחילה יש להגדיר מהו פירוש המונח "אקטיביזם שיפוטי". לדעתו, "זוהי נטייה לגיטימית לחלוטין. אני אקטיביסט בינוני; היו אקטיביסטים גדולים ממני, למשל יואל זוסמן, אבל שלהם היה חד-פעמי ושלי הולך לכל אורך החזית כולה. אקטיביזם טוב הוא טוב, אקטיביזם רע הוא רע. הוא חייב ליצור איזון ראוי בין האינטרסים, וזה מה שניסיתי לעשות בבית המשפט העליון".
לדעת ברק, הזכויות הקבועות בחוקי היסוד הן של האדם כלפי המדינה ולא זה כלפי זה. למשל: המדינה חייבת ליצור מערכת נורמטיבית שתאפשר לממש הן את הזכות ל
חופש הביטוי והן את הזכות לשם טוב. "יש גם דעה אחרת, אבל אני חושב שהיא דוגמטית, אנליטית ולא נכונה", העיר, בציינו שדעתו-שלו זהה למקובל ברוב המשפט המשווה.
קביעה זו, המשיך ברק, מעמידה את המדינה במצב קשה ("סכיזופרני", בלשונו), שכן מוטלות עליה חובות המתנגשות זו בזו. "יש מוצא מהמלכודת הזאת, והוא פשוט", בדמות חקיקה שתעניק הגנה חלקית בלבד לשתי הזכויות גם יחד. "זה בסדר, מותר לפגוע בזכויות" - בשל פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד - ובכך מממשת המדינה את חובתה להגן על זכויות היסוד.
בעוברו לדיני החוזים אמר ברק, כי את עקרונות חוק החוזים יש לפרש לפי העקרונות שבחוקי היסוד. "כל חוזה מהווה זכות חוקתית של הצדדים, כי עצם הזכות לכרות חוזה היא חלק מהזכות החוקתית של
כבוד האדם", קבע. לדבריו, אותו עיקרון נכון לכל החקיקה האזרחית, ואת כולה חובה לפרש ברוח חוק יסוד כבוד האדם וחרותו - גם אם חוק ספציפי קדם לחוק היסוד. כך למשל, יש לפרש חוזי עבודה המגבילים תחרות לאחר סיום ההעסקה.
עוד אמר ברק כי גם כאשר אין בסיס טקסטואלי הקולט את חוקי היסוד - חייב השופט ליצור את הבסיס הדרוש. הדבר אינו פוגע במחוקק, הדגיש, הוא משום שהמחוקק לא אמר דבר; "אי חקיקה אינו עילה לאי פסיקה. האם המחוקק יכול לבטל את ההלכה של בית המשפט? ודאי, החוק עומד מעליה".
מה למדנו מההיסטוריה ומדברי חכמינו שבכל הדורות, מה פסק קרדאווי ומה צייצה חכמת פיזיקה על הת...
