חברת הביטוח איילון ואבנר - איגוד לביטוח נפגעי רכב, הגישו לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב הדוחה את בקשתן להבראת ראיות לסתור את קביעת המוסד לביטוח לאומי בנוגע לנכותו של פועל זר מרומניה שנפגע בתאונת עבודה ונקבעה לו נכות בהתבסס על תקנה לא רלוונטית שעניינה אובדן חלקי של איבר המין.

התובע נפגע בתאונת עבודה בעת שהחליף גלגל בשופל שבוטח בביטוח חובה על-ידי כלל ואבנר כאשר איילון ואבנר ביטחו את המנוף בביטוח חובה. המוסד לביטוח לאומי משלם לתובע גמלאות בהתאם לנכות שנקבעה בוועדה הרפואית מטעמו. בית משפט השלום קבע כי המבטחות חייבות כלפי התובע.

הוועדה הרפואית קבעה לתובע נכות בשיעור של 30% בהתבסס על תקנה 24 (5) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) שעניינה אבדן חלקי של איבר המין. אולם איילון ואבנר טוענות כי גילו לתדהמתן במסגרת איסוף תיקיו הרפואיים של התובע כי קביעת הוועדה רפואית אינה משקפת את מצבו ואף ניתנה מבלי שכל החומר הרלוונטי היה בפניה.

לאור המידע שהתגלה הוגשה בקשה להבאת ראיות לסתור את קביעת המוסד לביטוח לאומי בנימוק לפיו קביעת הנכות על-ידי הוועדה הרפואית נעשתה בהתבסס על תקנה שאינה תואמת למצבו של התובע, דהיינו הוועדה הפעילה תקנה המתייחסת לאובדן חלקי של איבר המין בעוד אצל התובע לא קיימת פגיעה פיזית באיבר המין אלא פגיעה תפקודית אליה מתייחסת תקנה נפרדת.

איילון ואבנר טוענות כי בהתאם לממצאים הרפואיים, סובל התובע מפגיעה בתפקוד המיני הנובעת מפגיעה עצבית וכי הוועדה קבעה את הנכות לפי תקנה 24 (5) המקנה נכות בשיעור של 30% והמתייחסת ל"אובדן חלקי של איבר המין" ולאין-אונות חמורה של העדר זיקפה כלל, מצב שאינו מתאר נכונה את פגיעתו.

בפועל, טוענות איילון ואבנר, לא הייתה פגיעה פיזית באיבר המין אלא פגיעה תפקודית. לדעתן היה על הוועדה במקרה הנדון להתבסס על תקנה 24 (8) לתקנות המוסד לביטוח לאומי המתאימה במדויק למצבו של התובע והמקנה לכל היותר נכות בשיעור של 10% בשל מצב של אין-אונות קלה.

אולם בית משפט השלום קבע כי לתקנה החדשה 24 (8) שהותקנה בשנת 2008 אין תחולה רטרואקטיבית וכי שינוי התקנה אינו מספיק לסתירת קביעת המוסד לביטוח לאומי.

בבקשה למתן רשות ערעור על קביעה זו שהוגשה באמצעות עו"ד חיים מאיר, נאמר כי תקנה 24 (8) קובעת נכות בשיעור המותאם לאופי הפגיעה במקרה הנדון של פגיעה תפקודית בשונה מפגיעה פיזית שבתקנה 24 (5) וכי עצם העובדה שהמחוקק ראה לנכון לקבוע תקנה ספציפית לפגיעה תפקודית מלמדת כי אף הוא ראה את התקנה הקיימת המתייחסת לקטיעה של איבר המין ככזו שאינה מתאימה לסוגי פגיעות דוגמת זו של התובע במקרה הנדון.

לדברי איילון ואבנר, שיעור הנכות להערכת נזקי התובע הינו נדבך מרכזי אם לא המרכזי בהערכת נזקו.

אשר על כן איילון ואבנר סבורות כי היה מקום לאפשר להן להביא ראיות לסתור את קביעתה של הוועדה הרפואית ולקבוע את נכותו של התובע בהתאם לתקנה המותאמת למצבו, דהיינו נכות נמוכה במידה ניכרת מזו שקבעה הוועדה בהעדרה של התקנה המתאימה באותה העת ( תקנה 24-8 הותקנה רק בשנת 2008 מועד מאוחר יותר מקביעת הוועדה), קרי נכות בשיעור של 10%.